El derecho a retener mercancías y las situaciones de concurso.

Por José M. Vicens, secretario y asesor jurídico de ATEIA-OTR

Aprovechando -una vez más- la celebración de otro de los Diálogos Jurídicos que tengo el placer de dirigir como Asesor Jurídico de la Asociación, retomo el tema de la retención de mercancías; retención de mercancías que ya abordé en esta misma sección en enero y en mayo 2012. Vimos en su momento, y discutimos en el “Diálogo”, cómo las distintas normas reguladoras de las actividades que realizan los transitarios les otorgan a estos distintas clases de derechos sobre las mercancías en caso de impago de los portes o de los gastos derivados del transporte o de los servicios contratados por el deudor.

No me entretendré ahora en analizar cada uno de esos derechos, pero, resumidamente, puede afirmarse qué derechos van desde un auténtico derecho de retención (Convenio CMR para el transporte terrestre internacional o Convenio de Montreal para el transporte aéreo, también internacional), a un derecho de prenda (art. 1780 para los depósitos), pasando por la simple afección de las mercancías al pago de esos portes sin derecho a retener (Código de Comercio, aplicable al transporte marítimo nacional e internacional, de momento) o un derecho de retención más o menos temporal pero con obligación de constituir, en un determinado lapso de tiempo, un depósito administrativo o judicial (Ley 15/2009, relativa al contrato de transporte terrestre o Ley 48/1960, de Navegación Aérea).

La cuestión que ahora me planteo es qué sucede con esos derechos si el deudor entra en situación de concurso. La respuesta la ofrece, como no podía ser de otra manera, la Ley 22/2003, conocida como Ley Concursal.

El artículo 59.1 de la Ley Concursal dice expresamente que, declarado el concurso quedará suspendido el ejercicio del derecho de retención sobre bienes y derechos integrados en la masa activa. Y luego, en el punto 2, continúa diciendo que si en el momento de conclusión del concurso esos bienes o derechos no hubieran sido enajenados, deberán ser restituidos de inmediato al titular del derecho de retención cuyo crédito no haya sido íntegramente satisfecho. Por tanto, es claro que el derecho de retención no sobrevive o no prevalece frente a las situaciones de concurso, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado o punto 2 del mencionado artículo 59, cuyo eficacia real, es necesariamente muy limitada.

En cambio, el artículo 56 dice que los acreedores con garantía real sobre bienes del concursado que resulten necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial no podrán iniciar la ejecución o realización forzosa de la garantía hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o trascurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación. Todo lo cual equivale a decir que derechos como puede ser el de prenda, o el de hipoteca en garantía del pago de una determinada deuda, sí son capaces de superar situaciones de concurso, aunque con algunos inconvenientes si se trata de bienes necesarios para la continuidad de la actividad del deudor.

Cabe preguntarse si los supuestos de especial afección de las mercancías al pago de los portes o de los gastos derivados del transporte entran dentro del concepto de garantía real. En mi opinión sí. Por tanto, esa afección prevalecería sobre la situación de concurso. Y cabe preguntarse también qué sucede en Cataluña, dado que el Código Civil de Catalunya (art. 569.1 y ss) configura el derecho de retención como una auténtica garantía o derecho real. Lo cierto es respecto a esa pregunta, y pese a su importancia, no tengo (aún) una respuesta clara.